此外，国家理性不是最高原则，它应当受代表了新的天下价值的启蒙理性的制约和支配，否则，它可能自我膨胀，最后催生出反人文、反人性的国家主义怪胎。

于文豪，见前注[7]，第155-156页。若天使治人，则政府亦无需作内外之限制。

[68]于此其具有法政策的功能，易言之，在权衡相互冲突的基本权利法益时，应当赋予高位阶者更多权重。[85]Vgl.v. Mutius(Fn.16), S.74. [86]Vgl. Rüfner(Fn.19), S.470. [87]Vgl. Richard B?umlin, Das Grundrechte der Gewissenfreiheit, VVDSt RL28, 1970, S.21. [88]Vgl. Rüfner(Fn.19), S.470f; B?ckenf?rde, VVDSt RL28, 1970, S.61. [89]参见（德）罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第140页。张翔：刑法领域的基本权利冲突及其解决，《人民检察》2006年第23期，第15-17页。[114]参见施瓦布，见前注[99]，第69-70页。将冲突的基本权利视为干预的好处在于可直接代入自由权侵害审查公式，且在早期实践中，由于第三人在一定程度上与公权力地位相当，故有合理性。

（三）根据实践调和原则进行个案权衡 理论上和学说上，一般将实践调和原则视为解决基本权利冲突问题的既定规则。只是马否认不同主体间的基本权利冲突。[45]  梁启超：《开明专制论》，《饮冰室合集·文集第6册》，中华书局2015年版，第1504页。

我国《外交特权与豁免条例》中规定的外交特权和外交豁免，就是正当的公职特权和公职豁免。例如，按照权力识别实质标准，至少我国非国有营利法人中法定代表人和内设机构的职权，应该排除在权力范围外。国有经济其权力、权利双重属性是由以下具体情况决定的：国家是一个抽象实体，不可能具体行使财产所有权，只能以其最权威代表者全国人民代表大会行使修改宪法相关条款、制定相关法律的职权和由其产生并授权的最高国家行政机关国务院行使制定相关行政法规的职权等形式履行国有经济主体的职责，并通过法律法规授权的组织在法律规定的范围内行使国家财产所有权。（3）法学中权利与权力的关系要基于历史事实和当代中国法律实践来评说，不可盲目重复一些既有的、脱离当代世界和当代中国法律实践的命题。

[63]采上述认知倾向的学者中，还有的提出权利中的公权包括担保权或政权，其目的在于巩固私权，但仍不包括或未明确包括立法权、行政权等公共权力。[69] 同前注［30］，福沢諭吉『分権論』58—59页。

因为，国家机关转换成法人享有、行使民事权利，法律性质就不再是国家机关享有、行使民事权利，而是法人享有、行使民事权利。这种情况还可以从麦都司1832年和1848年英汉字典都没有用权力一词解说authority和power看出来。[57] ［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1941年版，目次第2—5页，正文第69—159页，第226页。让权力的法学理论符合权力的法律实际，是现今中国法学基础性研究应投入更多资源研究的重大课题。

[2] 《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社2006年版，第413页。社会者，以权利关系与权力关系之二要素而组织者也。查历史文献，人们能见到的无非包含这个词的很少几句话，如《汉书》所言，一位名叫万章者与中书令石显相善，亦得显权力，门车常接毂。[87]胡庆育在讨论主权的同时，花了许多笔墨论述权力、最高的权力、绝对的权力、固有的权力、国家之权力、法之权力，并在把权利划分为公权私权后，认定公权为国民个人的国家行为请求权、自由权和参政权，不包括公共权力。

[43]梁启超当时还在自己主持的《新民丛报》上发表了署名定一的作者的文章，讨论权力关系的法律表现：私人相互之间可用权力，是乃近世国法主义之所不许者也。当然，这不是教材编者的错，而是起源和来历不明的权利义务法学表 达范式一百多年来长期以讹传讹的结果。

[110] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社2012年版，第187页。[36] 加藤弘之『人權新說』（東京谷山，1882年）。

[78] 潘大道、李庭恺：《法学通论》，右文社1914年版，第114—119页。历史上美国独立革命、法国革命、中国辛亥革命和新民主主义革命，都是先取得或建立政权，然后行使制定宪法（包括临时宪法）的权力进行法权的具体分配，包括将拟纳入宪法范围进行分配之权划分为权利、权力两块，然后在个人间分配权利和在各级各类公共机关间配置权力。（2）从旧政权向新政权过渡并建立新制度的革命转变时期，基本都是权力确认和保障权利，即权利源于权力。从概念史角度看，此举的意义在于，它从逻辑上终结了权力附随于权利的状态。[103]其中的一定阶段，就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。但无论如何，马礼逊《华英字典》系列使用了直接与authority对应，间接与power对应的权力，但可惜这种用法在中国没有传播开来，致使中文法学的权力概念及其汉语载体难产，都是客观事实。

不过，无意插柳柳成荫，此举产生了意外的成果：中文法学出现了一个包括英文法学中right、power两方面内容或甚至还包括剩余权内容的新的权字，从而形成了中文法学独有的语言资源。[75]杨廷栋的这种权力与权利区分观，承接着从丁韪良、梁启超在19世纪中晚期已基本形成的中文法学传统，同时也显然受到采用平行型权力概念的日文法学前辈的影响。

黄氏在《日本国志》中至少两次使用权力一词，其中一次是介绍日本刑法附加剥夺公权刑之规定，他写道：凡国民固有权力曰公权，剥夺之最为损声名、丧品行者。也可以说，权力就是恩格斯所说的公共权力、特殊的公共权力、权力。

[98]这些改变的认识价值，在于整个教材体系开始正视权力且让其贴近中国法律实践，回到了平行型权力的本来位置。人的社会实践本质上是不断推进的，它在语言和逻辑方面对实践主体提出的必然要求之一是深化对大词中包含的两种或多种具体现象的认识，形成相应的新概念或新的文字载体。

法学基础性研究领域有必要适应这一需要，投入更多资源研究权力，包括研究权力现象、权力概念和它们同近邻们的关系。[1] 按中国现行法律制度，权力实际上包括由执政党的各级领导机构和官员行使、《监察法》定位为公权力的相关职能。[88]张映南同样是在讨论国家、主权、权力的基础上，通过解说公权将权力排斥在权利概念的范围之外：公权云者，甲国家及其他公共团体，对于乙国家及其他公共团体或私人之权利，又私人对于国家及其他公共团体所有之权利，皆谓之为公权。[50]又如穗积重远的《法理学大纲》目录中有4个标题包含权利，有1个标题包含公权力。

因为，各国法学对权力的认识，都结合着本国法律实践，而且相互之间内容差异较大。古希腊的部分地区是否例外，有待研究。

是故人对于人有权利无权力，可请求不可命令。可以说，只要不刻意钻进以虚幻的外延复合型权利为基础的权利义务表达范式，不论何人、何时，都会很自然地使用平行型权力概念。

[71] ［奥］汉斯·凯尔逊：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社1946年版，第134—136页。其中有一种提法很有代表性：无论国际的权，国家的权，个人的权，统统可以叫作‘权利……说‘权和说‘权利是一样的。

梁氏做此论述的时间点，是加藤氏力倡社会达尔文主义的《人权新说》发表17年之后，也是梁氏本人流亡日本的第二年。因为，孙中山很少使用权力一词，偶尔使用也只在主权的意义上使用，如他说：民权政治是要靠人民作主的，所以这四万万人都是很有权的，全国很有权力能够管理政治的人就是这四万万人。公法者，规定权力关系。在社会或国家内部，权力的作用对内是调和竞争，对外则是助长竞争、助力竞争。

[46] 同上注，第1504—1506页。该书正文完整，但封面缺失，作者、出版机构和出版时间不详。

[9]这两处出现的权力，都是权柄、权势、威势之意。这一做法广泛影响到20世纪上半叶的中文法学研究。

同理，也不能据此认为国家、国家机关既可以享有、行使公共权力，也可以享有、行使民事权利。[52] 岸本辰雄『法学通论』（明治大学出版部，1912年）98、121、413、441—470页参照，目录和正文。